国际建筑工程施工合同条件在我国的适用问题研究
Researchon the Application of the International Construction Contract Condition in Our Country
内容摘要：以FIDIC、JCT、NEC为代表的国际建筑工程合同条件，经过历次修订，已形成一套完备、规范的国际工程管理模式，对国际建筑业实践需求发挥着不可替代的作用。在我国建筑服务市场遭遇国际化挑战的环境下，工程承包项目的合同条款必须充分与国际接轨，而如何在我国引入及适用国际合同条件是必须重点研究的课题。我国2013版《建设工程合同范本》对1999版范本的修订充分借鉴了国际惯例，为国际合同条件的适用开辟了新的视角，而我国法律体系的完善也对国际合同条件的国内适用清除了法律障碍。在我国适用国际合同条件不仅必要，而且可行。
关键词：建筑工程；国际合同条件；建设工程合同范本；FIDIC
一、导言
为满足业主多元化的需求，实现对工程项目的有序管理和对运作风险的良性控制，促进各当事方协同合作，并高效、妥当地地解决工程争议，在长期实践积累并凝练经验的基础上，权威的建筑行业协会拟定一系列规范化的、通用的国际管理条件，通过标准国际工程合同范本的形式予以呈现，此类合同条件在晚近国际工程实践中发挥了实质性的作用。
具言之，在国际工程采购、承包、施工领域被广为接受的标准合同条件不外乎四类：第一类，由国际咨询工程师联合会所制定的FIDIC合同条件系列(FédérationlnternationaleDeslngénieursConseils)，通用于工程承包项目；第二类，英国工程合同系列，如英国土木工程师学会(ICE)1945年首次制定的ICE合同条件(TheInstitutionofCivilEngineers)、英国皇家建筑师学会(JCT)制定的JCT合同条件(JointContractTribunal)、1993年制定的NEC合同条件(NewEngineeringContract)主要适用于英国及英联邦国家或地区(如香港、澳门地区)；第三类，美国建筑师学会(AIA)制定的AIA合同条件系列(TheAmericanInstituteofArchitects)，通行于美国联邦及各州并具备深远的国际影响；第四类，欧洲发展基金会(EDF)所制定的EDF合同条件(EuropeanDevelopmentFund)，适用于贷款工程项目。
在全球经济一体化的浪潮中，伴随经济体制改革及服务市场的进一步开放，我国建筑行业呈现国际化趋势，这既为我国建筑商承包国际工程并吸引外资提供了机遇，同时也对我国建筑业经营模式与管理方式提出了与国际接轨的挑战。为应对挑战，深入研究并因需引进国际通行的工程管理方法和合同条件，推行国际化的建筑投资管理模式，对培育良好的建筑市场经济秩序及合理的建设资金监督利用至关重要。
二、传统国际工程合同管理模式的弊病及其革新
表一：FIDIC合同条件的发展与演变概况
1945年首版并几经修订的ICE合同条件曾一度成为英国土木工程领域的首选，而1957年首版的FIDIC合同条件也正是在ACE基础上发展而来的。早期的国际合同条件属于传统工程管理模式，存在某些难以克服的弊病：
其一，合作环境有限。建设工程合同的发包方与承包方出于各自的商业利益，为实现不同的合同目标而形成博弈这本无可厚非，但传统合同条件却单纯强调其各自的权利与义务，忽视双方的合作共赢理念，导致实践中的工程施工决算往往高于承包商投标时的报价。
其二，咨询工程师角色的公正性与独立性颇受质疑。一方面，其有权指令承包方实施建筑活动、决定竣工及索赔事项、签发付款证书、甚或解决工程纠纷，其应当秉持相对中立的立场；另一方面，工程师系由雇主支付服务费，准用委托代理的民事法律规范，而此时雇主显然难以容忍接受报酬为自己服务的工程师可独立决定不利于自己利益的判断。基于此，历次合同条件修订无不聚焦于咨询工程师的职责、权限、作用等问题。
顺应实践需求(尤其是工程融资与管理方面的新趋势，如FDI与BOT)，1999版FIDIC合同条件尤其在以下方面加以调整：在体例编排层次方面，新红皮书按合同的责任主体关系及合同内容重新分类并汇编；在价值理念取向方面，尽可能使发包方与承包方之间的风险分配最大限度地达到衡平，银皮书甚至取消了工程师的角色而代之以业主自身，以“不可抗力”的法律概念取代“特殊风险”，无论业主抑或承包商发起的索赔程序皆需严格遵循时限。银皮书并未取代而是补充了橘皮书的内容，因而其仅在相当具体的条件下适用，例如：要求更强的确定性确保不会超过价格与时间限制时；要求承包商包揽完全的基础设施或其他设备的设计与施工责任时；业主希望付出更多资金以使承包商承担项目有关的额外风险时；不会遭遇大规模无法预见的风险或困难的地理条件时。
英国的NEC合同条件也就ICE合同进行了革新，重点体现合作共赢的建筑业宗旨：首先，NEC第16条增设“预期警告程序”(EarlyWarning)，承包商和项目经理一经察觉任何可能影响成本、工期和工程质量的情形时，均有义务及时向对方发出警告。其次，NEC第60条列举了“补偿事项”(CompensationEvents)，将非因承包商的过失而引起的事件纳入可求偿范围，承包商有就对价款及工期影响索偿。此外，NEC引入了真正意义上的第三人争议解决程序，裁决人的遴选发生在缔约之前，且必须得到各当事方的共同同意，作为必经程序的产物裁决具有约束力，非经诉讼或仲裁修正时当为最终结果。
如上所述，FIDIC等合同条件系对五十年来国际工程与各国内工程承包领域的经验与智慧凝结，其自身已成为一整套体系化的规范文件并始终处在发展与不断完备中，其通用性、权威性、国际性无以复加，被奉为国际建筑工程领域的圣经也属实至名归。自1984年云南鲁布革水电站工程中首次运用FIDIC合同条件以来，国际通用合同条件在我国的适用已三十余年，有必要以案例与问题入手分析其利弊得失，俾使其更为灵活与准确地为我所用，服务于我国的建筑业。
三、我国建设工程施工合同示范文本的沿革及其发展
依据国办发[1990]13号文件《关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知》，我国自1991年开始执行建设工程合同示范文本制，1999年由原建设部和原国家工商行政管理局对1991版示范文本进行修订，发布了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)，以实现在法治背景下规范建筑市场主体的交易行为，维护参建各方的合法权益。经济基础决定上层建筑，国民经济的勃兴促使我国建设工程法律体系的日臻完善，与之相伴的是工程项目管理模式趋于多元、造价体制改革逐步深化，但1999版示范文本难以迎合市场环境风起云涌的变迁：
首先，自2003年起，国家开始推行建筑工程量清单计价模式，囿于时际因素，1999版合同采用以定额计价的合同模式(总价合同、可调价格合同、成本加酬金合同)；其次，1999版合同约定由发包人按专用条款办理土地征用、拆迁补偿事项，但我国《宪法》与《物权法》则限定只能由拥有权限的国家行政机关在公共利益需要的前提下按法定程序征收土地；再次，关于施工合同各方当事人的风险划分问题，1999版合同未订立专门的风险条款，也缺少承包方与发包方各自风险范围的明确界定，一定程度上导致了风险的分配偏离均衡原则而易被市场供求环境所左右；最后，从微观层面审视，1999版合同在具体细节上有失精准，如第29.1款“增减合同中约定的工程量”在何种条件下需履行变更程序及其估价方式，再如第41.1款“发包人承包人应相互提供担保”在实践中可操作性存疑，这类条款的实施往往适得其反，诱发更多的建筑纠纷。
2013年，住房和城乡建设部联合国家工商行政管理总局参考国际工程合同惯例，在现行建设法律规范框架内修订1999版示范文本，并发布《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道、设备安装工程等承发包项目。修订过程中，相关部门力求反映建设工程领域最新国内立法、借鉴国际主流标准建筑工程合同条件文本的有益经验、与我国项目管理造价改革相协调，在价值取向上从旧版偏重于发包方利益保护的立场进行纠偏，注重保护承包方与分包方的权益。
在项目管理模式方面，2013版合同主要适用于“发包方提供或委托设计，承包方负责施工”的传统项目管理模式，通过在专用合同条件中约定排除某些专用条款，本合同也适用于“设计-采购-施工”(EPC)或“设计-施工”(DB)等工程。对于国际建筑工程施工合同条件，新版示范文本不仅充分借鉴了FIDIC系列合同条件、多边开发银行协调版(MDB)，而且适当吸收了英国NEC及AIA和JCT合同条件的成功经验，反映国际工程合同研究的最新动态。第一，引入专家型争端调解委员会(DAB)作为工程纠纷的专门解决机制；第二，编写《合同专用条款指南》，引导合同各方主体理解缔约意图并规范合同运作；第三，引入雇主资金安排条款，发包方有义务就项目资金的筹集及支付能力对承包方进行说明，以维护下游主体的可期待利益；第四，增设“保险”专条，按“便于风险管理、节约项目成本”的要求来明晰当事人各方的风险划分。
四、国际建筑工程合同条件在我国的适用
（一）FIDIC合同条件与我国的建设工程合同范本(2013)
1957年，FIDIC在英国1956年《海外土木工程合同条件》ACE合同的基础上出版了《土木工程施工合同条件(国际)》(第1版)(俗称“红皮书”)后，因应实践需要修改四次，最近的一次修订成果即1999版新红皮书。中国自1996年加入FIDIC后，已越来越频繁地在外商投资类建设项目中应用FIDIC合同条件，并将其扩大适用于国际金融组织及外国政府贷款投资的工程中实现竞争性招标。这直接影响到国内建设市场与国际规则相衔接，尤其体现为我国示范文本的修订。相比其他国际合同条件，FIDIC合同重点体现为几下几方面特征：首先，沿袭传统英式合同条件下以工程师为中心的专家管理机制，工程师甚至可以就发包人和承包人之间的工程建设争议作出对双方有约束力的决定，直至1999版红皮书确立争端裁决委员会(DAB)为基础的多层级纠纷解决机制。其次，由于FIDIC合同系在英国ACE合同基础上发展而来，因此烙上了深刻的英国法印记，在适用FIDIC合同时不仅要对其明示条款加以推敲，而且要注意普通法判例体系中所确立的默示义务(除非在合同中明示排除)。这类默示事项或多或少是富有争议的，尤其是对雇主或工程师施加积极义务的条款，但毫无疑问的是依据英国法雇主有义务确保工程师的公正性。此外，在文本的结构特征上，FIDIC合同由通用条件与专用条件两部分构成，二者相得益彰：通用条件涵盖合同履行过程中的技术、经济、法律等各方面内容及当事人权利义务关系，而专用条件则由项目招标委员会根据项目所在国的具体情况，结合项目特性加以编排，独特的结构设计充分顾及到工程项目的国际化与本土化。为充分适用已有的FIDIC合同条件，我国2013版范本在修订中不仅保持了与FIDIC基本一致的结构，并突出了项目管控的三位一体(表二)，但与此同时仍保留不同于FIDIC的部分特性(表三)。
表二：我国2013版范本与FIDIC合同条件的共性
表三：我国2013版范本与FIDIC合同条件的差异
结合我国建设工程承包领域的实践现状，在我国国情下适用FIDIC合同条件存在一定的障碍：其一，工程招投标环节串标现象严重、泄露标底、投标企业中标后非法分包转包，更为普遍的是发包方在按招投标文件订立并经政府备案的“阳合同”之外，还要求承包商私下签订的双方意思表示一致且得到实际履行“阴合同”，阴阳合同的暗流为争议解决提出了法律难题，并导致FIDIC合同条款的适用形同虚设。其二，国内尚未建构完善规范的建筑行业监理制度，难以发挥FIDIC合同中工程师的功能与角色定位。其三，因法制环境不同，国内各级发改委及行政主管部门尽可能根据自己的管理权限通过立法充分发挥职能，政府干预工程项目被视为必要的和可行的，而FIDIC所彰显的自由经济理念在这种状况中无法充分施展。为FIDIC合同条件在我国能得到合理有效的适用，必须铺垫适宜的国内环境，如招投标市场的规范化、工程监理系统的完善化、协调市场价值规律与政府宏观调控在建设工程中的功能、完善工程量清单计价等。在这方面，立法与实务界已经在分阶段取得进展，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已就包括“阴阳合同”在内的多类建设工程合同纠纷案件进行了规定，建设部《建设工程监理范围和规模标准规定》设定了强制监理的工程类型以及监理工程师的禁止性事项，对关系国计民生、公安安全的项目必须实行监理。这些举措无疑为FIDIC合同在国内的适用创建了适宜的法治环境。
（二）JCT合同条件在我国建设工程中的应用
JCT合同主要适用于传统的房屋建造工程，依据不同的规模、性质、建造条件，JCT制定了不同文本类型及其变种，供业主选用(如下表)。对我国而言，适用JCT合同条件的相对优势比较明显。
表四： JCT 合同条件的具体类型 合同条件的具体类型
首先，JCT合同将招投标纳入履约流程，合同条款清晰可见招投标与合同间的密切联系。而我国的建筑工程招投标制度起步稍晚，20世纪80年代在鲁布革水电站引水系统工程国际招标、武汉洗衣机厂零配件采购招标中进行了有益的尝试。2000年出台《中华人民共和国招标投标法》标志着我国正式建立了招投标法律制度，但合同与招投标呈现出脱节割裂的现状，实践中甚至存在“先中标、后谈判”的乱象，不仅不利于控制工程造价，也有损投标人利益，而JCT显然为此提供了可资借鉴的范本。
其次，据我国2013版示范文本第12.4条，合同当事人可在专用合同条款中约定其他价格形式合同的进度付款申请单的编制和提交程序，这意味着当事人既可以约定按月计量支付、按进度分段支付，也可竣工后一次性支付，而部分支付约定会留给业主规避《建筑法》而令承包商垫资承包的出现，成为拖欠工程款的不良诱因。而JCT合同明对付款的流程、时限、内容、方式等皆有清楚的界定，既能确保发包方有充足的准备调配资金，又为后期结算奠定基础，堪称另辟蹊径。
再次，对于工程质量监督，JCT合同将工程缺陷修复与进度付款加以关联，处理方式别出心裁。对此，我国1999版合同范本仅规定承包人应按国家施工质量规范及标准完工，其应就工程交付发包方后在质保期内承担保修责任，但并未提及缺陷修复与进度款支付的联系，而现实纠纷中这恰恰是当事人争执的交锋问题。我国2013版示范文本在《通用合同条款》第3.5.1条引入了JCT合同的处理模式，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。
1991年上海港陆广场项目采用JCT合同条件取得有益经验以来，二十几年中我国已有逾百例建设工程项目适用JCT合同，早期以外资项目以及私人投资项目为主，晚近已扩及政府投资及大型合作项目。考虑到工程项目周期较长、工作量较大、工艺复杂等因素，对风险的防范尤其关键，而JCT合同的强制工程保险显然有助于转嫁当事方的不可控责任。通过实践考察，JCT条件的合同管理模式及成本控制方式的确较定额招标与定标更富灵活性，而吸收JCT条件的合理内核服务于我国的范本构建也属于当下研究的重点关切，如强化担保条款、扩充工程师授权范围、实现招投标与示范文本的无缝对接等。
（三）NEC合同条件对我国的可借鉴价值及其适用性
前已述及，英国NEC合同条件是针对ICE合同进行革新的产物，其广泛适用于英联邦国家及地区，但因其科学性及独特性而具备国际影响力。相比于FIDIC合同，其充分纳入当事人的私法自治原则而使得核心条款富有弹性，例如NEC规定六类计价方式及支付体制供业主选择、主要选项与次要选项可实现自由搭配、可设计范围与可使用数据表张弛有度；其合同语言简练清晰，其体例编排系遵循流程工序步骤而拟定，在有限的篇幅内避免了不必要的工程纠纷；预期警告、风险分担、补偿事项等环节的设定使合同管理相对完备；此外，在项目组织模式与合同结构上也独具一格，将建筑工程领域的合同关系推向“合作”而非“对抗”是NEC最重要的理念基础。
尽管目前我国建设工程项目中尚未适用NEC合同条件，其中部分条款具备与我国国情相契合的法律与实务基础，存在借鉴的可能：其一，NEC合同条件分为四类(如下表)，避免我国施工合同单一僵化等不足；其二，NEC合同条件以合作共赢为价值取向，对风险分担、矛盾化解、争议解决有所启发，有益于减少因当事方争执而诱发的内部风险；其三，NEC合同条件提供六类计价方式以资选择，对我国工程量清单计价的单一模式产生冲击；其四，NEC沿袭ICE“亲业主”的特征，对承包方权限进行适当限制，与我国项目管理体制相匹配。由此可见，并不排除我国建筑行业未来适用或借鉴NEC合同的可能性。
表五：NEC系列合同条件的分类
五、结语
昂格尔曾经以两种理论解释现代社会，第一种假设谓之为“封闭的循环”，即将现存集团秩序神圣化为不可违抗的律令，第二种假设谓之为可转变方向但并不必然回归原点的“螺旋”。将此适用于国际建设工程合同领域并无不当，就FIDIC等系列合同条件的演变与形成而论，其俨然已逐步突破既存框架的约束，而依存工程管理模式的需求变动；反观我国建设工程合同示范文本，自2013版取代1999版示范本后，在文本的具体内容与体系化程度方面都有新的诠释，既具备区域经济一体化视野下的前瞻性，也能够与国际标准合同条件相接洽，实为“非封闭的半开放的螺旋式循环”。
迄今为止，我国适用最为广泛的合同条件莫过于1999版示范文本。然而由于多类型的承包方式的出现及工程复杂性的拓宽，实务层面对示范文本提出了多元化的挑战。2013版示范文本出台前，因符合我国国情的合同条件的缺位，不乏当事人盲目选用并不熟悉的国际合同条件，或断章取义，或导致合同自身体系的可操作性矛盾，或因违背建筑立法而形同虚设。严格来讲，国际合同条件在我国的适用情况殊为独特，其既非国际惯例，亦非国际条约，从性质上分析应定位为特殊类型的商事合同标准文本。如1999版FIDIC文本编写宗旨即在于，若当事人可能约定与文本条款相异的其他条款时，此类条款的拟定原则在于：“使用户感到能够简单地删除或不动用任何其不想采用的规定，要比因通用条件中没有包其要求而必须(在专用条件中)编写附加条款更为方便得多。”在这种制定指南下，FIDIC合同条件试图将常态情况下的合同规范尽可能拟定地更为精细、全面、清晰，各合同条款所涉事项宜精不宜粗，也正因如此其在不同法系不同法域间都存在可供适用的空间。
经总结，笔者赞成我国示范文本制度的良性改善有必要借鉴相对成熟的各类国际合同条件的比较优势。社会主义市场经济体制的宏观背景下，国际合同条件在我国的适用方式既包括当事人的自主选定，也涵盖国内范本的吸收。从我国法律发展最新态势来看，2013版范本无论就结构抑或内容上皆依循国际标准文本加以充实和改进。对实务界与理论界提出的问题是，如何按照各类承包方式、不同性质及规模的工程项目、不同类的投资渠道有效适用示范文本并推广之，而实践的展开与深化的前提是锁定我国建筑业及建筑市场开放的迫切需求，否则恐将成为无源之水、无本之木。
（作者：张建）
